Ce moment charnière dans l’évolution du Canada est le fruit d’un compromis conclu sans le Québec. Cette province a conséquemment refusé – et continue de refuser – de signer la Loi constitutionnelle de 1982. Il manque donc encore aujourd’hui l’adhésion d’une province à cette pièce législative.

Par ailleurs, la Charte des droits et libertés, ajoutée à la Constitution au moment de son rapatriement, continue toujours d’entrainer des répercussions très importantes sur le droit et de transformer la société canadienne.

«On est entré dans un rapatriement de la Constitution où on remet à la branche judiciaire la charge de nous interpréter nos droits et de nous dire, de nous décrire les paramètres et les limites de ces droits», souligne François Larocque, professeur de droit et titulaire de la Chaire de recherche sur la francophonie canadienne en droits et enjeux linguistiques à l’Université d’Ottawa.

«C’est ça le corolaire d’avoir une charte pour codifier le droit; on s’en remet à la branche judiciaire pour en interpréter la portée», ajoute-t-il.

Dans les discussions précédant l’adoption de la Charte, certains craignaient l’arrivée d’un «gouvernement des juges», rappelle le constitutionnaliste et professeur de droit à l’Université d’Ottawa et expert en droits des minorités linguistiques Pierre Foucher.

Il explique que, «dans la liberté offerte par la démarche interprétative, on court le risque que les juges déforment le sens des droits fondamentaux à tel point qu’ils vont s’ériger en législateurs qui vont gouverner, qui vont trancher des débats de société qui auparavant étaient réglés dans les Parlements».

À lire aussi, le deuxième de la série de trois articles : Constitution : un compromis historique… mais sans le Québec

La Charte, moteur de changements sociaux

La Cour suprême fera ses premières armes dans ce nouveau régime constitutionnel avec des interprétations de la Charte qui, par exemple, établissent qu’une personne n’a pas besoin de la citoyenneté canadienne pour exercer la profession d’avocat; qui éliminent l’interdiction pour les commerces d’ouvrir leurs portes le dimanche; ou encore qui obligent maintenant la police à obtenir l’autorisation d’un juge avant d’effectuer une perquisition.

L’une des décisions découlant de la Charte les plus marquantes sur le plan social est sans doute l’arrêt Morgentaler. En 1988, la Cour suprême décriminalisait l’avortement en statuant que l’article 251 du Code criminel allait à l’encontre des droits et libertés inscrits dans la Constitution.

Dans une autre décision déterminante, soit l’arrêt Carter, la Cour suprême met fin en 2015 à l’interdiction de dispenser une aide médicale à mourir dans des cas de troubles de santé graves et irrémédiables qui causent des souffrances persistantes et intolérables.

De même, le mariage entre personnes de même sexe est le fruit d’une interprétation de la Charte. Dès 2003, plusieurs tribunaux provinciaux et territoriaux – à commencer par un tribunal de l’Ontario – invalident les lois sur le mariage et ouvrent la voie au mariage entre conjoints de même sexe. En 2005, le gouvernement fédéral fait valider par la Cour suprême la constitutionnalité de son projet loi sur la question et le Canada devient ainsi le quatrième pays du monde à autoriser le mariage entre personnes de même sexe.

Les différentes interprétations de la Charte vont également toucher le droit criminel, notamment pour ce qui a trait aux traitements cruels, à la durée minimale des peines ou aux délais pour obtenir un procès.

«La Charte a joué un rôle assez significatif en modifiant le droit criminel autant en matière de procédure que sur la substance de la loi, constate Jamie Cameron, professeure de droit constitutionnel à l’Université York, à Toronto. Selon moi, c’est l’une des incidences les plus manifestes de la Charte.»

Enchâssement du bilinguisme et des droits linguistiques

La nouvelle Constitution de 1982 a enchâssé le principe de bilinguisme officiel au Canada institué par la Loi sur les langues officielles de 1969. L’article 16 de la Charte stipule en effet que le français et l’anglais «ont un statut et des droits et privilèges égaux quant à leur usage dans les institutions du Parlement et du gouvernement du Canada.»

D’autre part, l’article 20 confère à la population le droit de communiquer ou d’avoir des services du gouvernement fédéral dans sa langue officielle. L’article 19 stipule par ailleurs que toute personne peut employer le français ou l’anglais dans les tribunaux de juridiction fédérale.

Dans ces trois articles, ces principes et ces droits sont également reconnus pour le Nouveau-Brunswick, toujours seule province officiellement bilingue au Canada. En 1993, le Nouveau-Brunswick a conclu une entente bilatérale avec le fédéral afin d’ajouter dans la Constitution l’égalité de ses communautés francophones et anglophones.

Mais pour les francophones vivant en situation minoritaire, la Charte – et surtout l’interprétation qu’en feront les tribunaux – jouera un rôle extrêmement important. L’article 23 reconnait essentiellement aux francophones de l’extérieur du Québec le droit de faire instruire au primaire et au secondaire leurs enfants en français, là où le nombre est «suffisant» ou «le justifie».

Ce droit a de particulier qu’il s’applique partout au pays dans un secteur de juridiction provinciale.

Toutefois, l’article 23 ne s’applique pas totalement au Québec. Pour ne pas entrer en conflit avec la Charte de la langue française du Québec, la Constitution, à l’article 59, prévoit que dans cette province, il ne suffit pas qu’un des deux parents soit anglophone pour que leurs enfants aient accès à l’école de langue anglaise. Il faut obligatoirement qu’un des parents ou un frère ou une sœur ait reçu en partie son instruction en anglais n’importe où au Canada.

Malgré cette particularité, l’article 23 n’a jamais eu bonne presse au Québec francophone. «Pour le Québec, l’article 23 constitue une limite importante au pouvoir de l’Assemblée nationale en matière de langue, explique Benoît Pelletier, professeur à l’Université d’Ottawa et expert en droit constitutionnel. Et c’est une limite, par ailleurs, qui n’a pas été la bienvenue et qui est encore aujourd’hui déplorée par les acteurs politiques québécois. L’article 23 est une disposition qui met dos à dos les francophones du Québec et ceux des autres provinces et territoires.»

Toutefois, pour les francophones hors Québec, l’article 23 a changé complètement la donne dans la lutte pour la survie du français et des communautés francophones.

Les provinces et les territoires ne se sont pas rués pour autant pour mettre en œuvre ce nouveau droit. «Évidemment, les premiers ministres n’étaient pas prêts du jour au lendemain et je suis pas sûr qu’ils comprenaient exactement la portée de l’article 23 en 1982, dénote Michel Doucet, constitutionnaliste et spécialiste en matière de langues officielles. Il a fallu que les communautés se tournent vers les tribunaux.»

La principale décision de la Cour suprême en la matière sera l’arrêt Mahé, qui affirme que le droit à l’instruction dans la langue de la minorité signifiait aussi le droit pour ces minorités de gérer leurs écoles.

Ainsi, au fil des ans et de ses décisions, la Cour suprême a décrit l’article 23 comme visant «à réparer les injustices passées» (arrêt Doucet-Cameron) et à remédier, à l’échelle nationale, à «l’érosion historique progressive de groupes de langues officielles» (arrêt Arsenault-Cameron).

«La Cour suprême a décrit l’article 23 comme la clé de voute de l’engagement du Canada au bilinguisme officiel. Et ça a du sens», indique François Larocque, professeur de droit et titulaire de la Chaire de recherche sur la francophonie canadienne en droits et enjeux linguistiques à l’Université d’Ottawa.

Selon lui, l’école en milieu minoritaire est indispensable pour la transmission intergénérationnelle de la langue. «Sans cette transmission, à quoi bon servirait d’avoir un gouvernement qui offre des services en français, des lois adoptées dans les deux langues officielles ou des palais de justice capables de faire des procès en français? À quoi bon offrir le service en français ou publier des lois en français s’il n’y a personne pour les lire? Donc, il faut assurer la transmission de la langue. Et c’est que l’article 23 assure.»

Dans la francophonie canadienne, en 40 ans, l’article 23 s’est traduit par plus de 30 conseils ou commissions scolaires et plus de 700 écoles.

Un autre élément important de la Constitution de 1982 : les droits autochtones. Avant le rapatriement, le Parlement fédéral avait en principe l’autorité d’abroger ces droits.

L’article 35 de la Constitution va cependant les enchâsser, stipulant que «les droits existants – ancestraux ou issus de traités – des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés». Il est aussi prévu que la Charte des droits et libertés «ne porte pas atteinte» aux droits autochtones.

La Constitution elle-même prévoyait la tenue de conférences constitutionnelles, avec les Autochtones, pour définir ces dispositions. Quelques-unes ont bel et bien eu lieu, la plupart portant surtout sur le concept d’autonomie gouvernementale, mais sans donner de grands résultats.

Ce sont donc les tribunaux qui ont pris la relève. «La Cour suprême va rendre au moins une quarantaine de décisions qui détermineront finalement qui va définir les droits autochtones reconnus à l’article 35», explique l’expert en droits autochtones et professeur à la Faculté de droit de l’Université de Moncton Serge Rousselle.

En 1995, la Cour suprême stipulera que le droit à l’autonomie gouvernementale fait partie de l’article 35. Quelques années plus tard, la Cour reconnaitra aux Autochtones de l’Est du pays un droit de pêche commerciale.

«Quand on regarde d’où on est parti en 1982, puis où est rendu aujourd’hui, c’est impressionnant tout le travail qui a été fait, ajoute Serge Rousselle. Mais quand on regarde tout le travail qu’il reste à faire, on se dit : ouf, faut encore se retrousser les manches.»

La question du Québec toujours irrésolue

Les tentatives qu’ont été l’accord du lac Meech et l’entente de Charlottetown pour ramener le Québec dans la famille constitutionnelle ont échoué. Depuis, aucun gouvernement québécois n’a tenté de dénouer l’impasse, sauf un premier ministre québécois, Philippe Couillard, qui en 2016, a exprimé le souhait de rouvrir le dossier. Le premier ministre canadien Justin Trudeau a cependant clos aussitôt le débat en rétorquant : «On ne rouvre pas la Constitution».

Les possibilités d’une réconciliation constitutionnelle semblent donc bien minces, affirme Jamie Cameron de l’Université York. «Les formules d’amendements ainsi que d’autres règles font en sorte qu’il est très difficile de modifier notre Constitution. Le Canada ne fait pas bande à part. Celle des États-Unis est également presque impossible à amender.»

Il y a fort à parier, cependant, qu’un jour, quelqu’un s’y hasardera…